Postura del Fiscalizador sobre el caso Karadima.

Avant-propos

El Fiscalizador es abogado y estudioso del Derecho Penal sin ejercerlo. Ha llegado a esta visión luego de leer completamente las piezas disponibles del expediente Karadima.

1.- Los tipos penales violación, estupro, abusos deshonestos y afines, tratados en el Código Penal a partir del Artículo 361, inserto en su título VII, "Crímenes y delitos contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pública y contra la Integridad Sexual", encuentran básicamente como razón de ser, la protección de dos bienes jurídicos diversos, la libertad sexual y la indemnidad sexual.

2.- Estos bienes se han definido como "la facultad de la persona de autodeterminarse en materia sexual, sin ser compelido o abusado por otro" y "el libre desarrollo de la sexualidad, es la seguridad que deben tener todos en el ámbito sexual para poder desarrollarse" respectivamente.

3.- Transcripción de algunas normas a considerar en la discusión:

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

HAMILTON DECLARA QUE LO PENETRÓ ANALMENTE PERO EN CASO ALGUNO PODRÍA ALGUIEN PRETENDER QUE FUE FORZADO, QUE ESTABA PRIVADO DE SENTIDO O NO TENÍA CAPACIDAD DE DEFENDERSE. LO MISMO RESPECTO A TENER ALGUNA ENFERMEDAD MENTAL.

Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

(VIOLACIÓN IMPROPIA LE LLAMA LA DOCTRINA, ACÁ SE FIJA LA EDAD MÍNIMA PARA CONSENTIR SEXUALMENTE).

Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

IDEM QUE 361. 

Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la

concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361.

Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.

ESTA NORMA SANCIONA LOS ABUSOS DESHONESTOS CUANDO LA PERSONA TIENE MÁS DE 14 Y MENOS DE 18 AÑOS Y PODRÍA APLICARSE EN CASO KARADIMA, PERO LEA LOS REQUISITOS. REMITE A LOS DEL 361 Y 363. QUID DEL ASUNTO.

4.- Corresponde ahora determinar si en el caso en concreto, los denunciantes fueron o no víctima del delito descrito en el artículo 366, para lo cual, el abuso debe haber sido cometido a) con fuerza o intimidación, sobre una víctima privada de sentido, o incapaz de oponerse, o ésta se encuentra enajenada o trastornada mentalmente o b) aprovechando una anomalía o perturbación mental de la víctima que no constituya enajenación o trastorno, abusando de una relación de dependencia como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral, abusando de su desamparo o engañándola abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

5.- Creo que para todos, quedan descartadas las hipótesis de la letra a) anteriormente referida (aquellas condiciones del Art. 361, y queda por dilucidar si concurre alguna de las siguientes. No parece que las víctimas hayan sufrido perturbación mental, tampoco que hayan estado bajo custodia, cuidado o tenido a Karadima por profesor. Menos que hayan trabajado para él.

Muchos que ven una debilidad psicológica en las víctimas reparan en la última posibilidad descrita, a saber, la inexperiencia o ignorancia sexual. Al respecto cabe señalar que todos los denunciantes eran jóvenes de 17 o más años, miembros de familias de alto nivel sociocultural y se educaban en prestigiosos colegios y universidades. Difícilmente podrían ser descritos como sumidos en la ignorancia. Respecto a la inexperiencia, algunos denunciantes señalan haber tenido a la época polola e incluso señora.

6.- El objeto de esta nota no es defender al cura Karadima. Creo que todos tenemos claro que sus conductas son condenables. Así lo entendió la Iglesia pero aplicando sus normas jurídicas propias, que en realidad son normas religiosas y morales. El hecho en discusión acá es otro. Es si el cura es delincuente. Para que exista delito debe existir un victimario y una víctima. No basta con que la conducta realizada por el sujeto activo nos parezca mala, aborrecible.

7.- Lo que en definitiva estoy planteando es que acá hubo aquiescencia por parte de las supuestas víctimas, lo que no puede soslayarse pasados unos años porque "se arrepintieron". Si no hay fuerza ni engaño, existe consentimiento, y como libres que fueron, deben asumir las consecuencias de sus actos. El Estado no tiene por qué meterse y menos gastar recursos en investigar algo que no pasa de ser de muy mal gusto, desagradable, inmoral, o como quieran llamarle pero no es delito.

P.S. Si usted es padre, entiendo que estas cosas le espanten. Descuide, si enseña bien a sus hijos, sabrán cómo parar a un abusador y lo denunciarán. Ahora, si el hijo les sale con gustos exóticos, no les queda más que esperar que encuentre alguien que lo quiera y apoyarlo.

Publicidad en textos escolares

* Uno de los ejemplos publicitarios que aparecen en los textos aprobados por el Ministerio de Educación y entregados "gratuitamente" (léase pagados por todos nosotros) en los colegios públicos.

Y tenía que pasar. Era imposible que en su afán de encontrar "noticias" y argumentos para criticar al actual gobierno (que se pone palitos en el camino solito, y bastante más graves que esta denuncia), nuestra estertórea oposición y los periodistas que parasitan de ella no repararan en esto. Lo extraño es que fuese ahora en circunstancias que ocurre a lo menos desde 2002.

¿Pero tiene algo de malo que un texto escolar de "lenguaje" tenga como ejemplos de publicidad en el módulo que trata esta especial forma de comunicación, algunos reales de tal o cual empresa de telefonía o determinada marca de yogurt? 

En principio no veo problema alguno, Santillana -o como quiera que se llame la editorial-, tiene todo el derecho a contratar espacios en sus libros con quien desee (aunque posiblemente, como señaló la empresa española, no exista tal contraprestación). Es parte de la libertad contractual y su cariz iuspublicista, el denominado Orden Público Económico.

Desconozco la razón por la cual el Ministro de Educación, Joaquín Lavín apoyó en un primer momento la aparición de este tipo de texto y luego en una vuelta de malacatonche, a lo Jacobo Chobolovowsky, la condenó. 

Lo que queda claro en todo este episodio es el desconocimiento del Ordenamiento Jurídico por parte de autoridades y políticos, secundados por los periodistas, que en su gran mayoría, pecan de ignorancia supina en este, y muchos otros temas. Pero terminemos la crítica e ilustremos un poco.

Afortunadamente, en Chile impera la libertad contractual, y por otro lado, nuestra sociedad acepta de buena manera la publicidad como una manera de informar sobre los productos y sus cualidades.

Lo anterior no significa, empero, que el Estado de Chile pueda licitar con una empresa cuyos textos tienen tal característica, monopolizando la entrega informativa a los alumnos, al entregar millones de libros que "benefician" a algunas empresas en desmedro de otras. A diferencia de los privados, que tienen total libertad para contratar con quien deseen, aún en desmedro de otro, el Estado debe dar un trato igualitario a los agentes económicos, lo cual se encuentra refrendado en sendos artículos de la Constitución Política, amén de diversas acciones jurisdiccionales a efecto de garantizar tal igualdad en la manera en que éste se relaciona con los agentes económicos.

Dicho esto, son las empresas afectadas por la publicidad incluida en textos financiados por nuestros impuestos (y también los de estas empresas "no consideradas"), las que deberían estar más molestas y no los padres ni profesores.